第1章实验医学科举办“传经授道，携手并进”2014医检系学习经验交流会

　

[32] 在实践中，全国人大常委会就曾明确采取了舆论监督和执法监督相结合的方法。

（三）法不溯及既往的宪法特质从《宪法》第5条第1款出发，经过层层梳理，法不溯及既往最终被证立为现行宪法的重要原则之一。学界通常将其称为溯及力基准时。

例如，国务院曾于1982年至1991年的十年间，每年制定本年度的国库券条例，全称为《中华人民共和国一九八二年国库券条例》。（2）原则禁止溯及既往在真正溯及既往中，其他公法领域，以及所有私法领域对于公民信赖利益的干预仅次于刑法，应以禁止为原则，除非立法者能够证明公民的信赖不值得保护。三、法不溯及既往的宪法内涵在现行宪法中，法不溯及既往根植于法的安定性价值，并以信赖保护为内核。一种意见认为，次级法源在构造上系属对法律规范的解释或细化规定，功能上也不直接拘束相对人，应当构成被解释法律的组成部分，与之同步发生效力。其中，主流的审查基准有二：一者从公民的角度，证明新法溯及对公民信赖利益只会造成十分有限的损害。

[4]传统观点认为，实体从旧，程序从新，司法解释本质上是法律解释而非立法，行政规则仅具有内部效力，因而法不溯及既往对程序法、司法解释与行政规则并不适用。收容教育制度废止后，对正在被依法执行收容教育的人员，解除收容教育，剩余期限不再执行。在我国，由于行政程序法等通则性行政法律规范的缺失，《行政处罚法》长期以来一直是规范依职权不利益处分的唯一准据法。

[15]熊樟林：《论行政处罚法修改的基本立场》，载《当代法学》2019年第1期，第103页。[25]也有学者认为行政处罚是行政主体对违反法定行政管理秩序但不构成犯罪的公民、法人或者其他组织等社会成员予以制裁的具体行政行为。[67]参见[苏]司徒节尼金：《苏维埃行政法：总则》，中国人民大学国家法教研室译，中国人民大学出版社1955年版，第163页。最早提出保安处分理论的德国刑法学者克莱因指出，刑罚是基于对违法行为的否定评价确定的，而保安处分则是以行为人的犯罪危险性来确定的。

行政处罚的设定、程序、救济等不受《行政程序法》《行政诉讼法》等法典的规范，而受《违反秩序法》的调整。[53]刑罚指向犯罪人已犯下的罪行，是一种面向过去罪责的制裁，而保安处分以未来的危险性为基础，是一种面向未来危险的预防处分。

[22]以公共警告为例，若将公共警告定位为行政事实行为，在行政法上没有完善的规制和救济制度，若将其定位为行政处罚，行政法上有一套完备的效果机制与之相配套，该行政处罚的合法性、其所依据的程序、救济手段等一系列问题迎刃而解。[18]参见谭冰霖：《环境行政处罚规制功能之补强》，载《法学研究》2018年第4期，第165页。[54]我国《刑法》也采取了二元主义。[83]日本法上，违法信息的公开被分为作为制裁的公开和作为信息公开的公开，两者在法律保留、权利救济方式等方面存在种种差异。

首先需要明确，行政处罚并非行政主体拥有的唯一的社会治理手段。学者们在将行为措施界定为行政处罚进而主张将其纳入处罚种类的同时，也强调这些措施对提升公共治理能力的重要作用。[48]也就是说，刑罚是以报应和非难为内容，而保安处分仅以预防未来犯罪的危险为目标，因而二者在性质上是不同的。[26]同时也有观点认为行政处罚是享有行政处罚权的行政机关依照法定的权限和程序对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织给予行政制裁的行政行为。

[30]参见马怀德：《行政处罚法修改中的几个争议问题》，载《华东政法大学学报》2020年第4期，第8页。随着社会治理方式不断转变、社会治理手段不断创新，行政处罚种类反映出不够用的问题。

例如，没收违法所得、没收非法财物仅是将当事人原本不应获取和占有的利益、物品等予以剥夺，并未科处额外负担，直接目的也并非对当事人进行谴责。[77]田中二郎『新版行政法上巻』(弘文堂，全訂第二版，1974年)121頁参照。

[41]田中良弘『行政上の処罰概念と法治国家』(弘文堂，2017年)30頁参照。[101]然而，处罚种类的扩张可能使这种例外成为常态，对行政和司法的权力分工形成巨大冲击。首先，在是否必须对相对人科处额外负担这一点上，存在两种截然相反的观点。二、行政处罚种类的扩张论在此次修法过程中，许多学者提出扩张行政处罚种类的见解，他们主张对旧法第8条列举的处罚种类予以补充，增加行政处罚种类。我国台湾地区行政罚法为此种模式代表，其采取列举+兜底的方式，将限制、禁止为一定行为之处分，剥夺、消灭一定资格或权利之处分，影响名誉之处分和警告性处分定位为行政处罚。(三)基于行政处罚内涵对新法以及处罚扩张论进行评析基于以上考察可以发现，新法对行政处罚内涵的定义值得肯定，但是关于行政处罚种类的规定并不准确。

[97]参见杨利敏：《论我国行政处罚中的责任主义原则——兼论应受行政处罚的过失违法行为》，载《华东政法大学学报》2020年第2期，第128页。[31]行政主体做出的减损权益之行为均应受《行政处罚法》调整。

然而，笔者认为，随着我国行政法制不断完善，这种价值也将逐渐降低。[74]参见熊樟林：《行政处罚的目的》，载《国家检察官学院学报》2020年第5期，第43页。

值得注意的是，章志远教授似乎并不认为所有的违法事实公布行为均为行政处罚，其中还存在作为行政强制执行手段的违法事实公布和作为公共警告的行政违法事实公布。关于禁业规定，参见童策：《刑法中从业禁止的性质及其适用》，载《华东政法大学学报》2016年第4期，第138页。

[99]但是这种严格的程序性规定却未必适合风险规制的预防原则和应急原则。[94]但是，在能否适用变更判决等问题上，二者有微妙差别，详见下文讨论。此外，公布违法事实、行政黑名单等所谓的声誉罚行为也并非一定属于行政处罚。造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。

一些行为措施的性质界定并非易事，而且即使某项行为措施被认为不属于行政处罚，基于提升公共治理能力、规范行政公权力等特定的立法考量，也可以将其归入行政处罚种类。综上，笔者认为处罚种类扩张论并不合理。

[27]应松年、章剑生主编：《行政处罚法教程》，法律出版社2012年版，第1页。然而，笔者认为公共治理能力的提升与扩张行政处罚种类并无直接关联。

具体到处罚种类问题上，要认识到原有处罚种类已经无法满足实践需要，应当增加行政处罚种类。[79]但是，新法第9条列举的具体处罚种类并不完全符合其第2条规定的行政处罚内涵。

行使狭义行政管理权可使用的行政手段非常丰富，典型手段包括下令、免除、许可、禁止等命令性行为和特许、剥权、认可等形成性行为。[32]见前注[16]，曹鎏文，第35页。另一方面，我们可以从狭义行政管理权和行政处罚权的对比中考察行政处罚的内涵若要对该方法予以深究，我们显然无法回避作为其基本内核的宪法原意。

其中，第一种情形有可能出现于上述所有三类活动。就1982年全面修宪之后的局部修宪而言，宪法修正案是限定其范围的标准。

第二种情形有可能出现于上述第二、三类活动。这一点委实无须多论，但这里仍有适度强调的必要。

[20]在修宪过程结束之后，未参与修宪之个人的活动也有可能反映宪法原意。[16]他们有可能就此进行了公开或私下的讨论，甚至形成了一定范围的共识。

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